Comment optimiser sa visibilité sur le web, en évitant les pièges juridiques.

Définir une stratégie de positionnement sur Internet est devenu un enjeu crucial pour les marques et les acteurs du E-commerce : la visibilité sur Internet est en effet directement associée à la rentabilité d’un site, quel qu’il soit. Il existe un grand nombre de techniques permettant d’attirer davantage l’attention des moteurs de recherche et d’augmenter sa visibilité. Reste à savoir dans quelle mesure il est possible de s’en servir sans encourir de risque juridique.

Adwords.

L’achat à titre de mot-clé de la marque d’un concurrent, via le système publicitaire Adwords de Google ou via tout autre moteur de recherche, permet de faire apparaître en première place des résultats des moteurs de recherche un lien commercial faisant la promotion de son propre site internet, dès qu’un internaute procède à une recherche à partir de la marque en question.

Cette technique permet d’accroitre, de manière parfaitement ciblée, sa visibilité sur Internet, en faisant connaître son site internet et ses produits de la clientèle d’une entreprise concurrente dont la marque a été réservée comme mot-clé.

Aujourd’hui, la jurisprudence admet, sur le principe, la licéité d'une telle pratique, laquelle a encore récemment été réaffirmée par le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI Paris 3 ème Ch. 1 ère sect., 5 mars 2015, n°13/13092).

Les droits de marque n’ont en effet pas pour objet de protéger leur titulaire contre des pratiques inhérentes au jeu de la concurrence. Or, l’utilisation de la marque d’une société concurrente est nécessaire pour pouvoir assurer l’effectivité de la concurrence en permettant le démarchage de la clientèle d’autrui.

Plus encore, le titulaire d’une marque sélectionnée comme mot-clé par un concurrent peut se voir lui-même condamner sur le fondement de la concurrence déloyale s’il sollicite et obtient du service de référencement la suppression du mot-clé litigieux, en ce qu’il prive de ce fait l’annonceur de la possibilité de démarcher la clientèle d’un concurrent (Cass. Com., 14 mai 2013, n°12-15.534).

Néanmoins, l’utilisation à titre de mot-clé de la marque d’un concurrent n’est licite que dans certaines limites. Il y a ainsi atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque et donc contrefaçon, lorsque l’annonce du lien sponsorisé prête à confusion sur l’origine des produits et des services proposés et plus précisément lorsqu’elle ne permet pas ou permet difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque, d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers (CJUE C-323/09, Interflora, 22 septembre 2011).

Par exemple, la reprise de la marque d’un concurrent dans l’annonce et/ou l’URL du lien sponsorisé sont des éléments de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit des internautes, qui seront susceptibles d’attribuer une origine commune aux produits et services en cause. Un tel usage caractérise donc une contrefaçon de marque (TGI Paris 3 ème Ch. 3 ème Sect. 29 janvier 2016 ; Cass. Com, 20 mai 2014, n°13-17.200).

Méta-tags

Les méta-tags sont des informations sur la nature et le contenu d’une page web, insérées dans son code source et invisibles des internautes. Ils sont utilisés comme mots-clés permettant à la plupart des moteurs de recherche de classer les sites Internet par degré de pertinence.

L’intérêt de l’insertion de la marque d’un concurrent dans les codes source d’un site internet grâce à la technique des balises méta ou méta-tags est similaire à celui de l’achat d’Adwords : en tapant cette marque comme mot-clé sur un moteur de recherche, l’internaute y verra apparaître un lien renvoyant directement vers le site concurrent.

Aujourd’hui, cette pratique est considérée comme licite. Elle ne constitue ainsi ni un acte de concurrence déloyale en l’absence de risque de confusion, ni une contrefaçon en ce que la marque n’est pas utilisée dans le code source pour désigner des produits et services et n’est, au surplus, pas accessible à l’internaute qui a interrogé le moteur de recherche en saisissant la marque en cause (TGI Paris 3 ème Ch. 3 ème sect., 29 janvier 2016, n° 14/06691).

Backlinks

Les backlinks (liens retours) sont des liens hypertextes placés sur une page web et pointant vers la page web de son propre site qu’on appelle site cible. Pour estimer la popularité d’un site, les moteurs de recherche analysent le nombre et la qualité des liens qui pointent vers ce site. Les backlinks sont donc fondamentaux pour un bon référencement.

Or, cette technique de référencement fonctionnera d’autant mieux que le message sur lequel l’internaute doit cliquer pour enclencher le lien, qu’on appelle « ancre », contient le nom d’une marque concurrente.

Dans ce cas la marque n’est pas utilisée pour désigner des produits et services mais pour améliorer son référencement et faire apparaître son lien promotionnel dans les pages de résultats des moteurs de recherches. Il n’y a pas non plus risque de confusion dans la mesure où ces liens sont pour l’essentiel invisibles. La contrefaçon doit donc être écartée.

Néanmoins, les circonstances de l’utilisation d’une marque ou d’un signe distinctif dans les backlinks peuvent être considérées comme abusives et sanctionnées sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire.

Ainsi dans une espèce récente, la société Sofrigam avait identifié l’existence de 775 backlinks ayant pour ancre ses marque et dénomination sociale et redirigeant vers le site Internet d’un concurrent. La Cour d’Appel a jugé qu’une telle pratique avait pour effet de tromper les moteurs de recherche et provoquait de ce fait un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société Sofrigam, largement connue dans le marché considéré, en augmentant de façon détournée sa visibilité (CA Paris pôle 5, 2 e ch., 28 mars 2014, n°13/07517).

Lien hypertexte renvoyant vers une oeuvre protégée.

L’insertion de liens hypertexte est un vrai accélérateur de référencement.

Néanmoins, tout site internet ou son contenu sont susceptibles de constituer une œuvre protégée vers laquelle un lien hypertexte en provenance d’un autre site peut pointer. Or si l’on considère que le lien hypertexte communique l’œuvre à un nouveau public d’internautes sans que l’auteur ait consenti à cette nouvelle communication, il y a atteinte aux droits d’auteur et donc contrefaçon.

Pour la Cour de justice de l’union européenne, une fois l’accès à l’œuvre autorisé sur internet, elle est librement disponible pour l’ensemble des internautes qui constituent un seul et même public. Dès lors, la pose d’un lien hypertexte pointant vers cette œuvre est licite et ne nécessite pas un nouveau consentement de l’auteur (CJUE C-466/12, Svensson, 13 février 2014).

Elle ajoute en revanche que lorsque le lien hypertexte permet de contourner les restrictions prises sur le site où se trouve l’œuvre protégée afin d’en restreindre l’accès à ses seuls abonnés, il ouvre l’accès à cette œuvre à un public nouveau qui n’a pas été pris en compte par le titulaire des droits d’auteur lorsqu’il a autorisé la communication initiale. Dès lors, en l’absence d’autorisation préalable du titulaire des droits d’auteur, le lien hypertexte sera considéré comme contrefaisant.

Lien hypertexte renvoyant vers une contrefaçon.

La question est cette fois de déterminer si la pose d’un lien hypertexte vers un contenu qui enfreint le droit d’auteur, en ce que son auteur n’a pas consenti à sa mise en ligne initiale, peut elle-même être contrefaisante.

La Cour de justice de l’union européenne a récemment répondu par l’affirmative et considère que pointer vers un contenu illicite est contrefaisant lorsque l’auteur du lien a connaissance du caractère illicite de la publication de l’œuvre vers laquelle il pointe. Or si l’auteur en question poursuit un but lucratif, cette connaissance est présumée. La Cour de justice précise en revanche qu’il n’y a pas contrefaçon lorsque l’auteur du lien hypertexte ignore le caractère illicite de la publication de l’œuvre vers laquelle il pointe et ne poursuit pas un but lucratif (CJUE C160/15, GS Media c/ Playboy Entreprise, 8 septembre 2016).

Quel que soit le mérite de cette décision, qui va contre les recommandations de l’avocat général Melchior Wathelet axées sur la protection des libertés d’expression et de communication, il est dorénavant indispensable, pour l’exploitant d’un site marchand ou à but lucratif, de procéder aux vérifications nécessaires afin que les liens hypertextes qu’il pose ne pointent pas vers des contenus illicites.

En conclusion, aucune de ces techniques de référencement n’est considérée comme illicite en tant que telle.

Néanmoins, la quête d’une visibilité optimale reste un champ de mines et la plus grande vigilance est requise afin de ne pas franchir les limites de la légalité.

Viviane Azard
Avocat
BARDEHLE PAGENBERG

« Article initialement publié dans le JMJ n°53 »

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