L’arrivée de plusieurs réformes, et notamment du projet de loi Sapin II, bouscule une nouvelle fois les entreprises et leurs règles de gouvernance. L’éthique, la compliance, la prévention des risques, vont ainsi prendre une place primordiale, voire vitale pour l’organisation et l’image de la société.
Face à ces enjeux, le juriste d’entreprise dispose de plusieurs cartes à jouer, exposées par les intervenants de la conférence « Pour une nouvelle gouvernance d’entreprise » du Campus AFJE 2016, dont Legi Team, éditeur du Village de la Justice, est partenaire depuis plusieurs années.
Ces changements présentent de nombreux défis à relever, mais permettront aux directions juridiques de prendre une place centrale dans la protection de l’entreprise, de sa réputation, et donc de sa stratégie.
La gouvernance éthique comme nouvel argument business.
Encadrement des rapports entre les différentes parties prenantes de l’entreprise, prévention de risques multiples (environnement, sécurité, responsabilité sociétale), parité au sein des conseils d’administration … La gouvernance de l’entreprise est de plus en plus encadrée. Dernière mesure à prévoir : la loi Sapin II, publiée au Journal officiel le 10 décembre, consacré à la lutte anti-corruption. Une « révolution » pour les entreprises françaises, selon les intervenants de la table ronde « Pour une nouvelle gouvernance d’entreprise ». « Cette loi crée une obligation de prévention de la corruption, très largement inspirée des lois anglaise et américaine, explique Eric Seassaud, directeur juridique éthique et compliance chez ENGIE. Le dispositif législatif français s’aligne sur les standards internationaux, et c’est très bien. »
L’enjeu de conformité est donc devenu majeur pour les entreprises, car il implique la mise en cause de leur responsabilité, et un impact sur leur image. « L’intégration de la dimension compliance dans la gouvernance est une évolution naturelle : les enjeux de conformité sont des sujets qui intéressent directement l’actionnaire, parce que les risques qu’ils comportent sont potentiellement létaux pour l’entreprise » confirme Eric Seassaud. Si les règles sont complexes, et que les dispositifs à mettre en place présentent un coût, « il y a aussi un avantage concurrentiel pour les entreprises d’avoir une bonne réputation, d’être compliance, d’être éthique, et de chercher à pérenniser sur le long terme leur activité, souligne Véronique Magnier, professeur à l’Université Paris-Sud et directeur de l’Institut droit éthique patrimoine. La performance, c’est d’abord une culture d’entreprise qui va valoriser l’ensemble de l’entreprise ». Respecter ces règles de conformité crée un cercle vertueux : une bonne réputation, en faisant savoir que l’entreprise véhicule des valeurs positives, alimente le business sur le long terme.
Face à ces défis, les premiers à pouvoir agir sont bien sûr les juristes d’entreprise. Ceux-ci doivent impérativement « s’approprier ces sujets qui ne sont pas exclusivement juridiques, car ils ont des conséquences autres que légales, souligne Eric Seassaud. Mais nous sommes bien face à des problématiques de droit, qui vont nécessiter la créativité et l’intervention toujours plus présentes du juriste. Il n’y aura aucune solution préexistante, tout fonctionne sur la définition des risques et ce sera le socle sur lequel seront dimensionner toutes ces politiques adéquates requises par la loi Sapin II ».
Un juriste incontournable face au défi de la compliance.
Le juriste est, de fait, compétent pour participer à la mise en place et au respect de ces mécanismes de compliance. Mais il doit surtout en être l’acteur central. « Le juriste est incontournable parce qu’il connaît bien son organisation et ses acteurs, affirme Jean-Yves Trochon, administrateur AFJE. Il est capable de parler le même langage que le contrôle interne, que l’audit, et de dialoguer avec les opérationnels. » Pour asseoir ce rôle clé, il faut également « qu’il soit capable d’avoir la hauteur de vue, l’objectivité et la capacité de dire non » et surtout, qu’il ait en main tous les outils nécessaires pour assurer cette nouvelle fonction, confirme Jean-Yves Trochon : « le juriste d’entreprise doit bien réfléchir avant de se positionner comme le compliance officer naturel. Il doit être capable de pouvoir se former et développer ses compétences sur les thématiques qui ne sont pas naturellement dans son champ d’action. C’est un vrai challenge pour nos professions, mais c’est un beau challenge, parce qu’il place véritablement la fonction juridique au cœur de la démarche de prévention et de défense des intérêts de l’entreprise. »
Cependant, deux grandes difficultés apparaissent. D’une part, l’absence de lien direct entre le département juridique et les instances dirigeantes dans les entreprises françaises : « Le juriste ou le directeur juridique doit avoir la capacité et le pouvoir de réagir immédiatement et de prendre en charge, d’alerter sa direction générale, voire le comité d’audit, dans des situations qu’il estimerait préjudiciable aux intérêts de la société. »
Et d’autre part, la fameuse absence de la confidentialité des avis des juristes d’entreprise : « Si vous voulez me faire dire que le juriste a besoin du legal privilege, je vais le dire ! lance Jean-Yves Trochon. Nous sommes tous assez convaincus de la nécessité pour le juriste d’entreprise, encore plus qu’hier de disposer de la confidentialité de ses avis et de bénéficier d’un statut qui soit un statut d’avocat. »
L’autre défi : les lanceurs d’alerte.
La loi Sapin II comprend également des obligations relatives aux lanceurs d’alerte. Là encore, le juriste sera au premier plan pour mettre en place ce nouveau dispositif, et gérer plusieurs paramètres, qu’énumère Eric Seassaud : « le premier, c’est l’obligation d’investiguer, de creuser les éléments qui lui sont rapportés, avec les limites de sa fonction. Il n’est pas officier de police judiciaire, il y a donc des éléments d’enquête qui lui sont impossibles. Ensuite, la nécessité de préserver les preuves, parce qu’une intervention malencontreuse lors de l’investigation peut conduire à la destruction de preuves qui lui serait ensuite reprochée. Mais ce n’est pas tout. Le traitement des incidents va nécessiter que le juriste se forge une opinion et détermine une qualification potentielle des faits qu’il aura trouvés. Il en informera ensuite sa direction générale et pourra envisager une coopération avec les autorités judiciaires, notamment afin de bénéficier des dispositions de la transaction pénale. »
Une mission d’autant plus délicate que l’investigation menée au sein de l’entreprise doit être irréprochable, et la politique de sanctions claire, pour ne pas mettre en cause sa responsabilité. « Le juriste d’entreprise est dans un rôle un petit peu difficile, parce qu’il n’est pas un juge d’instruction, explique Jean-Yves Trochon. Il se doit absolument de respecter une déontologie très forte, et de s’armer des principes de procédure pénale, comme le respect du contradictoire ou de la présomption d’innocence. C’est absolument fondamental. »
La question de son positionnement est également majeure : s’il est celui qui devra assurer la coopération avec les autorités judiciaires ou l’agence française anti-corruption, Jean-Yves Trochon souligne qu’il ne doit « jamais être trop en avant dans la mise en œuvre des politiques de sanction : c’est le problème de la direction des ressources humaines. Le juriste doit éviter d’être le juge de l’application de la peine. »
Ces nouveaux enjeux de gouvernance présentent donc des défis importants pour les directions juridiques, mais surtout une grande opportunité : afin de se positionner comme business partner et participer à la stratégie de l’entreprise, son rôle dans ces nouvelles politiques de compliance et d’éthique sera incontournable.
Clarisse Andry,
Rédaction du Village de la Justice.
