Entretiens préalables effectifs à toute rupture conventionnelle.

Plutôt que de s’attacher à vérifier si le consentement des auteurs des ruptures conventionnelles avait été vicié au jour de la signature des conventions de rupture et que le salarié n’ait pu réagir dans le cadre du délai de rétractation de quinze jours, par un arrêt du 1er décembre 2016, Cour de Cassation établit une règle d’airain relative à la tenue effective de/s entretien/s précédant cette signature.

En matière de rupture conventionnelle, l’article L1237-11 du Code du travail dispose que : «  L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.  »

L’article L 1237-12 dudit Code dispose : « Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister (…) ».

La Cour de Cassation, au regard de cet article L 1237-12 du Code du travail a décidé que « si le défaut du ou des entretiens prévus par le premier de ces textes, relatif à la conclusion d’une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention, c’est à celui qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence  ». (Cass., Soc., 1er décembre 2016, N°15-21609)

Ce qui est conforme aux dispositions de l’article 1353 (anciennement 1315) du Code civil : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. (…) ».

Cette rédaction n’est source d’aucune ambiguïté en ce qu’il est clair que la Cour de cassation fait du ou des entretiens une condition substantielle de la rupture conventionnelle et prolonge d’ailleurs l’article qui précède selon lequel la rupture conventionnelle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. En d’autres termes, l’entretien (ou les entretiens) précédant la conclusion d’une convention de rupture est l’une des mesures voulue tant par les partenaires sociaux que par le législateur pour garantir la liberté du consentement des parties.

En revanche, si l’une des parties à la convention argue de l’absence d’entretien, c’est à elle qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence. La rupture conventionnelle étant une rupture bilatérale du contrat de travail, il n’y avait pas lieu, sauf à nier ce caractère bilatéral, de faire peser la preuve de l’entretien exclusivement sur l’employeur.

Les praticiens ont eu tendance, par souci de sécurité juridique, à rendre systématique la pratique de deux entretiens préalable à la signature de la convention de rupture.

Pour assouplir ces obligations, certaines parties ont cru pouvoir indiquer sur les conventions de rupture des dates « théoriques » d’entretiens, en réalité fictifs.

C’était sans compter avec la vigilance de la Cour de Cassation, car cela devient désormais une pratique trop risquée puisque le risque est la nullité de la rupture !

Plutôt que de s’attacher à vérifier si le consentement des auteurs des ruptures conventionnelles avait été vicié au jour de la signature des conventions de rupture et que le salarié n’ait pu réagir dans le cadre du délai de rétractation de quinze jours, était-il préférable d’établir une règle d’airain relative à la tenue effective de/s entretien/s précédant cette signature ?

Entre injustice et désordre ou éthique et pragmatisme….

Avocat au Barreau de Paris et de Montréal

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