L’arbitrage en droit des affaires : faire les bons choix.

Dans une économie de plus en plus globalisée, l’arbitrage prend une ampleur certaine, et toute entreprise qui commerce à l’international peut être amenée à y avoir recours pour régler un litige. À l’échelle nationale même, les écueils de la justice classique – délais, recours, compétence technique parfois insuffisante – peuvent amener des entreprises à privilégier ce mode alternatif pour résoudre leur conflit.

La décision de recourir à l’arbitrage repose essentiellement sur deux fondements.
D’une part, la justice ordinaire n’est parfois pas adaptée pour traiter des affaires présentant un haut niveau de complexité technique, car il arrive que les magistrats ne possèdent pas l’expérience requise pour statuer sur ces litiges très complexes.
D’autre part, les procédures internationales ont un enjeu propre : « Plaider devant une juridiction étrangère, explique Maître Olivier Cuperlier, oblige soit à changer d’avocat, soit à le faire assister d’un avocat local, pour des raisons linguistiques mais aussi juridiques car les procédures sont différentes, et cela génère des frais supplémentaires…même devant sa propre juridiction nationale, lorsque les documents sont dans une langue étrangère, il faut les faire traduire, d’où des coûts supplémentaires ».
Encore s’agit-il là de standards juridiques communs, mais, « peu d’entreprises étrangères ont spontanément envie d’aller plaider une affaire, disons, devant le tribunal de commerce de Téhéran face à l’État iranien. Et, inversement, l’État iranien ne souhaite pas plaider devant le tribunal de commerce de Paris, pour des raisons de souveraineté ».
Dans tous ces cas, l’arbitrage est la seule solution acceptable pour tout le monde. 

Le rôle de l’avocat. 

Une mission importante du conseil en arbitrage consiste à en limiter les coûts pour l’entreprise. « Puisque le coût de l’arbitrage est très souvent proportionnel aux indemnités demandées, indique Edouard de Lamaze, associé au cabinet Carbonnier Lamaze Rasle & Associés, je suggère à mon client de garder la somme à un niveau raisonnable. Ça fait partie du devoir d’un avocat d’informer les entreprises là-dessus, car il s’agit de la seule marge de manœuvre pour limiter les coûts de la procédure arbitrale ».

Ensuite, seconde mission importante : « trouver quelqu’un d’intègre, d’indépendant, et de compétent », explique Me De Lamaze. En effet, si c’est en dernier lieu l’entreprise qui décide, il y a un dialogue où l’avocat suggère plusieurs noms et explique pourquoi ils semblent être de bons arbitres ; « il arrive alors que le client refuse une personne qui lui semble trop technique pour un dossier qui ne l’est en fait pas tant, ou bien parce qu’il connaît de réputation cet arbitre et ne souhaite pas avoir recours à ses services ».

Les petites entreprises qui ont peu d’expérience dans le domaine ont davantage tendance à se décharger entièrement sur leur avocat-conseil. Concernant le choix du président du tribunal, si les avocats peuvent faire passer « un certain nombre de messages sur le profil idéal, précise Me Cuperlier, il faut ensuite être pragmatique et savoir composer ». 

Sur quels critères choisir un arbitre ?

Le premier critère est celui de l’expertise requise. Il faut trouver, selon le besoin, un profil anglophone ou francophone, un civiliste ou un spécialiste de common law, et qui connaît la matière, en choisissant soit par une approche sectorielle – télécoms, construction sous-marine,… – soit par une approche juridique : droit de la construction, de la concurrence,… « Il y a ceux qui sont connus, indique Me de Lamaze, ceux qui sont recommandés par des organisations – pour exemple, je suis moi-même référencé comme arbitre par l’Ordre des Médecins –, et ceux que l’on découvre à travers leurs publications ».

Des recherches préalables permettent en effet d’en savoir beaucoup sur les compétences et les inclinations des uns et des autres : tel professeur de droit est régulièrement nommé en arbitrage d’investissement et semble plutôt pro-État, tel autre au contraire semble plutôt pro-investisseur. 

Néanmoins, comme le précise Xavier Hugon, Managing Partner de PDGB Avocats, « il convient d’éviter les profils excessifs, polémiques, voire aux attitudes trop tranchées, qui défendent toujours une même thèse sur un point de droit ou de comptabilité, car les résultats ne sont pas probants. Je privilégie les tempéraments ayant un certain recul ». 

Le choix varie lorsque l’avocat joue en défense et « on conseille alors son client en fonction de ce que décide la partie adverse », ajoute Me Hugon. Le jeu d’équilibre va chercher à contrebalancer un premier choix plutôt pratique avec un professeur de droit, ou un choix plutôt théorique par un juriste praticien ou un technicien. Les cultures juridiques rentrent aussi en ligne de compte : si, pour des raisons juridiques et budgétaires – moins de témoins notamment–, l’avocat préfère un règlement du litige sur une base civiliste, il choisira quelqu’un avec ce profil-là. « Il faut néanmoins que les arbitres se comprennent, précise Me Hugon. J’ai en tête l’exemple d’un arbitre dont le profil était tellement théorique qu’il ignorait en réalité ce qu’était un bilan, alors que c’était le point essentiel du litige. »

Le deuxième critère est l’indépendance. « Quand j’ai des surprises, souligne Me de Lamaze, et que je découvre une situation un peu bizarre, il m’arrive de faire révoquer le ou les arbitres qui ne m’avaient pas fourni suffisamment d’informations. Le doute prévaut toujours en faveur du retrait, car je veux, pour mon client, une décision d’arbitrage qui soit incritiquable ». La règle à ce sujet est de révéler tous les liens : entre arbitres et parties prenantes (y compris les filiales des entreprises en jeu), entre avocats et arbitres, mais aussi entre arbitres et présidents, où il peut y avoir un subtil jeu d’ascenseur qu’il faut essayer de démêler.
Selon Me Cuperlier, « le milieu de l’arbitrage est de plus en plus sensible à toutes ces questions, et la règle reste de tout mettre sur la table, mais ensuite, soit la récusation est demandée, soit il n’y a pas d’obstacle, car c’est à chaque partie de se faire sa religion. Dans tous les cas, il est important de faire confiance à l’honnêteté des différents intervenants car l’immense majorité des arbitres sont des gens intègres qui rendent des décisions en toute indépendance ». La jurisprudence a d’ailleurs son mot à dire puisque de simples publications ou la participation à des colloques communs ne sont pas suffisantes pour mettre en question l’indépendance, car il s’agit d’activités normales pour le spécialiste d’une matière.

A contrario, il y a aussi des domaines où il n’y a pas tant de gens compétents et « où on cherche parfois le mouton à cinq pattes, souligne Me Cuperlier, celui qui parle français et anglais, connaît le droit espagnol et le droit de la construction, et qui soit largement disponible. À un moment, il faut quand même faire des choix ». Pour développer une compétence, il faut en effet avoir des dossiers dans ce domaine, et si l’on prend l’exemple du droit de la distribution en France, ce sont vite les mêmes acteurs qui reviennent. Bien sûr, une personne étrangère au secteur sera plus indépendante, mais elle en connaîtra moins le fonctionnement. Tout est donc question d’équilibre.

Le dernier critère, qui n’est pas négligeable, est la disponibilité : « un arbitre formidable, explique Me Cuperlier, qui convient à tout le monde mais qui travaille pour plusieurs mois sur un arbitrage à Singapour, ou qui est sur plusieurs gros dossiers, je ne vais pas le choisir ».

Jordan Belgrave.

L’intégralité de l’article est à retrouver dans le Journal du Management Juridique n°58.

Rédaction du site des Experts de l’entreprise.


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