L’opération promotionnelle la plus rentable ou la plus chère de France ?

Fin janvier 2018, certains magasins sous enseigne Intermarché ont fait bénéficier le consommateur d’importantes réductions de prix sur une sélection de produits à l’instar du pot de pâte à tartiner Nutella, déclenchant une fièvre consommatrice et médiatique. 

Lors de cette opération promotionnelle, les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (D.G.C.C.R.F.) ont enquêté sur un possible manquement de ces magasins aux dispositions françaises relatives à la revente à perte. 
 
Selon Madame Delphine Gény-Stephann, Secrétaire d’État auprès du Ministère de l’Economie et des Finances, les conclusions de l’enquête confirment qu’INTERMARCHÉ pourrait être poursuivi pour des faits de revente à perte. Est évoquée une sanction de l’ordre de 375.000 €. 

Cette affaire amène à s’interroger sur la conformité des dispositions de l’article L.442-2 du Code de Commerce disposant dudit délit au regard des textes de droit communautaire. Une telle question pourrait, en effet, émerger dans le cadre du contentieux potentiellement en cours entre Intermarché et l’un de ses fournisseurs. 

Aux termes des dispositions françaises, le délit de revente à perte est constitué par le seul fait de revendre ou d’annoncer la revente « d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif ». 

A l’échelon européen, l’Annexe I de la directive 2205/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales (la « Directive ») contient « la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances », au sein de laquelle ne figure pas la revente à perte. 

Aussi, sous réserve des cas exhaustivement listés par ladite Annexe (seuls à pouvoir faire l’objet d’une interdiction générale), la Directive prévoit qu’une pratique commerciale n’est déloyale – et partant, n’est sanctionnable – qu’à condition d’altérer ou d’être susceptible d’altérer « de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ». 

Les dispositions françaises prévoyant une interdiction générale sans faire référence au caractère déloyal de la pratique, la question de leur conformité à la Directive semble légitime, cette dernière défendant aux États Membres d’adopter des dispositions internes plus strictes. 

Par une ordonnance du 7 mars 2013 [1], la CJUE a eu à trancher cette question s’agissant de dispositions belges, reprenant les mêmes principes que les dispositions françaises en ce qu’elles prévoient une interdiction générale de revendre à perte. 

La réponse de la CJUE fut la suivante : 
- revendre ou annoncer la revente à perte d’un produit est une pratique commerciale, 
- pouvant être sanctionnée à condition de revêtir un caractère déloyal, lequel est établi si ladite pratique : est contraire aux exigences de la diligence professionnelle ; altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. 

Compte tenu du principe ci-dessus exposé, la loi belge, pour disposer d’une interdiction générale de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit à perte, a été jugée contraire à la Directive. 

Le 19 octobre 2017, la CJUE a également appliqué cette solution à la loi espagnole, confirmant qu’une telle pratique ne peut être considérée comme déloyale « en toutes circonstances » [2]

Le 16 janvier 2018, la Cour de cassation a, s’agissant d’une centrale d’achat déclarée coupable de faits de revente à perte à l’égard de ses détaillants, jugé inopérant l’argument d’absence de conformité de l’article L.442-2 du Code de commerce à la Directive. Elle a, en effet, relevé que la Directive « ne trouve à s’appliquer qu’aux pratiques qui portent directement1 atteinte aux intérêts économiques des consommateurs et, ainsi, ne s’applique pas aux transactions entre professionnels » [3]. En l’absence de contrôle de conventionnalité, le débat reste donc béant.

S’agissant d’Intermarché, une possibilité est également que la Cour de cassation, au regard des précédents belge et espagnol, exerce, elle-même, le contrôle de conventionnalité pour lequel elle a compétence depuis 1975. 

Ainsi, si l’exposition médiatique de l’opération promotionnelle litigieuse a nécessairement suscité les profits escomptés, sous réserve ou en l’absence d’un potentiel renvoi à la CJUE et de ses suites, Intermarché et/ou les membres concernés pourrai(en)t être condamné(s), outre à une potentielle amende, à verser des dommages-intérêts substantiels en réparation du préjudice financier et/ou du préjudice moral subi(s) par son partenaire commercial. 

Marie-Sophie Langeron
Avocat au Barreau de Paris. 

Article initialement publié dans le Journal du Management Juridique n°63.

Rédaction du site des Experts de l’entreprise.


Notes

[1CJUE, 6ème Ch., 7 mars 2013, aff. C-343/12.

[2CJUE, 19 oct. 2017, aff. C-295/16.

[3Cass, Crim., 16 janv. 2018, n°16-83.457

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