Les pharmacies en ligne à l’épreuve des Réseaux de distribution sélective…

Dans un arrêt du 2 février 2016, la Cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance de référé qui avait fait injonction au site 1001pharmacies.com de cesser la commercialisation des produits Caudalie. Cette décision illustre toute la difficulté pour un chef de réseau d’encadrer efficacement la distribution de ses produits sur internet. Voici donc, un événement nous permettant de faire un tour d’horizon sur un contentieux qui n’en est assurément qu’à ses débuts.

Par Gérard HAAS, Stéphane ASTIER et Jean-Philippe SOUYRIS, avocats à la Cour.

Dans un arrêt du 2 février 2016, la Cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance de référé qui avait fait injonction au site 1001pharmacies.com de cesser la commercialisation des produits Caudalie. Cette décision illustre toute la difficulté pour un chef de réseau d’encadrer efficacement la distribution de ses produits sur internet. Voici donc, un événement nous permettant de faire un tour d’horizon sur un contentieux qui n’en est assurément qu’à ses débuts.

Etait en effet soumis à la Cour d’appel de Paris un litige portant sur la violation alléguée par l’exploitant du site 1001Pharmacies.com, du réseau de distribution sélective mis en place par la société Caudalie.

En vertu de l’article L442-6 I.6° du Code de commerce, la participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective est constitutive de pratique restrictive de concurrence susceptible d’engager la responsabilité du commerçant.

Encore faut-il dans un premier temps démontrer la licéité du réseau en place.

Sur ce point, rappelons que l’article 101 paragraphe 1- b) du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) prohibe tout accord susceptible d’affecter le commerce entre États membres qui aurait notamment pour objet ou pour effet de limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements.

Les réseaux de distribution sélective peuvent donc tomber sous le coup de cette interdiction.

Néanmoins, en vertu du paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE, des règlements d’exemption ont été élaborés par la commission européenne, permettant à certaines catégories d’accords de ne pas être soumis aux dispositions du paragraphe 1. C’est le cas du règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 concernant des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.

Ce règlement fixe les conditions dans lesquelles il est possible de déroger à l’article 101 paragraphe 1, au rang desquelles figurent notamment un seuil de 30 % de parts de marché, et l’absence dans l’accord de restrictions caractérisées.

La société Caudalie, confrontée à la contestation de la licéité de son réseau alors qu’elle tentait de faire valoir la protection de son image de marque, soutenait que son réseau de distribution satisfaisait à ces conditions.

Deux contrats avaient ainsi été établis pour assurer le contrôle de la distribution des produits Caudalie :

– l’un portait sur les points de vente physiques (le contrat pharmacie)
– l’autre était spécifique à la vente sur internet (le contrat internet) et avait donné lieu en 2007 à un avis favorable de l’Autorité de la concurrence.

Ce second contrat prévoyait ainsi l’obligation suivante :

« Seul un distributeur agréé disposant d’un point de vente physique et respectant l’ensemble des critères de sélectivité sera en droit de vendre en ligne les produits Caudalie sur son site internet » (article 1) « Le DISTRIBUTEUR s’engage à créer sur son site web un espace spécialement dédié à la marque CAUDALIE.  » (Article 5)

Cette clause interdisait donc aux pharmaciens de vendre en ligne les produits Caudalie en dehors de leurs sites internet, par exemple sur des plateformes de vente.

Or, depuis la validation de ce contrat en 2007, l’Autorité de la concurrence a fait évoluer sa position, en accord avec la décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) Pierre Fabre du 13 octobre 2011 (voir article).

La Cour de justice de l’Union européenne est en effet venue préciser en 2011 qu’une clause d’un contrat de distribution sélective interdisant aux distributeurs de vendre les produits par internet constituait une restriction de concurrence « par objet », à moins que cette clause ne soit objectivement justifiée.

L’interdiction de vendre en ligne a, du reste, été confirmée en France dans un avis du 18 septembre 2012, puis mise en œuvre à l’occasion d’une décision du 12 décembre 2012 concernant le secteur de l’Hi-Fi haut de gamme. L’Autorité de la concurrence a par la suite entériné ce principe dans un communiqué du 18 novembre 2015 à la suite d’une enquête concernant le réseau de distribution de la marque Adidas.

Ce qu’il faut en retenir : l’interdiction faite aux distributeurs de vendre en ligne, si elle n’est pas objectivement justifiée, sera susceptible de constituer une restriction caractérisée, écartant le bénéfice du règlement d’exemption.

Or, en l’espèce, la société Caudalie, dont l’argumentation s’est concentrée sur la licéité de son réseau, n’a, pour la Cour d’appel de Paris, pas apporté de justification objective à l’interdiction mise en place.

Les magistrats en concluent « qu’un faisceau d’indices sérieux et concordants tendant à établir avec l’évidence requise en référé que cette interdiction de principe du recours pour les distributeurs des produits Caudalie, pour l’essentiel pharmaciens d’officine, à une plate-forme en ligne quelles qu’en soient les caractéristiques est susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption communautaire individuelle visée à l’article L442-6 I 6° susvisé qui fonde les demandes litigieuses. »

La motivation quelque peu lapidaire est ici regrettable car elle donne peu de visibilité. Pour autant, il suffit de se référer à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 13 mars 2014 dans une affaire concernant le fabricant de matériel Hi-Fi Bang & Olufsen France pour identifier plusieurs critères pertinents.

Dans cette autre affaire, la Société Bang & Olufsen France faisait notamment valoir que l’interdiction de vendre ses produits par internet mise en place dans son réseau de distribution était de nature à :
– garantir la viabilité du réseau Bang & Olufsen en le protégeant des phénomènes de parasitisme,
– permettre aux acheteurs de ces produits de bénéficier notamment, grâce au maintien de ce réseau, des services liés à une démonstration physique préalable, indispensable à l’acte d’achat,
– ne pas imposer aux distributeurs agréés, membres du réseau de distribution sélective, une restriction non indispensable pour atteindre ces objectifs, dans la mesure où le maintien d’un réseau de distribution efficient est nécessaire pour garantir une présentation et une distribution des produits de qualité suffisante,
– ne pas éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Or, la Cour avait répondu en apportant cette fois beaucoup plus de précisions :
« Considérant qu’elles (B&O) ne démontrent pas en quoi certaines alternatives envisageables, moins restrictives que l’interdiction totale et absolue de vente sur Internet, entraineraient le risque de parasitisme allégué ;
qu’en l’espèce, certains produits moins élaborés et moins chers de la gamme Bang & Olufsen tels que les écouteurs, les casques audio et les accessoires peuvent particulièrement se prêter à la vente sur Internet en ce que, à la différence de produits complexes de la gamme, d’une part, ils ne nécessitent pas dans tous les cas de démonstration en magasin, réduisant ainsi le risque de parasitisme allégué et, d’autre part ils n’engendrent pas de coûts de stockage ou de distribution importants, diminuant l’investissement à réaliser par les distributeurs pour la création d’un site Internet ;
Que c’est donc à juste titre que l’Autorité a décidé qu’en interdisant de manière totale et absolue à ses distributeurs agréés de vendre par Internet, la société Bang & Olufsen France impose des restrictions qui ne sont pas indispensables pour le maintien d’un réseau de distribution efficient ; »
Par analogie, et pour revenir à l’affaire 1001pharmacie.com, la Cour d’appel de Paris a considéré que la société Caudalie n’apportait pas les éléments objectifs permettant de justifier les restrictions qu’elle entendait imposer à ses distributeurs.

La Société Caudalie, qui avait pourtant obtenu une décision favorable devant le juge des référés (injonction de cessation de commercialisation des produits), est donc ici déboutée en appel, étant en outre précisé que l’affaire ne va pas s’arrêter là puisqu’en parallèle la société eNova a déposé le 7 décembre 2015 une plainte auprès de l’Autorité de la concurrence. Affaire à suivre donc.

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Pour les marques, encadrer la vente en ligne de leurs produits apparaît aujourd’hui être un vrai casse-tête.
La protection de l’image de la marque, la lutte contre les promotions systématiques, ou encore la recherche d’une coexistence vertueuse entre le site internet de la tête de réseau et les sites internet des distributeurs, sont autant d’objectifs qui peuvent conduire à des pratiques restrictives de concurrence et à de lourdes condamnations faute de justifications contractualisées respectueuses de la jurisprudence.
Comme dans bien des domaines, la rédaction des contrats est ici une phase essentielle.
Il s’agira d’organiser le réseau et la distribution des produits dans un environnement juridique sécurisé permettant à chacun de coexister dans l’univers digital, tout en assurant une protection et une promotion efficaces de la marque.

C’est à ce titre que le Cabinet HAAS Société d’Avocats accompagne ses clients dans l’élaboration, la consolidation, la mise à jour de leur dispositif contractuel.

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