Jusqu’à présent, avant tout licenciement pour motif économique, qu’il soit individuel ou collectif, l’employeur devait s’assurer qu’il n’existait aucun poste disponible permettant le reclassement du salarié dans le but d’éviter son licenciement.
Lorsque l’entreprise appartenait à un groupe, la jurisprudence de la Cour de cassation avait imposé à l’employeur de rechercher tous les postes de reclassement pouvant convenir aux salariés potentiellement licenciés, dans toutes les sociétés du groupe où qu’elles soient situées, et ce « parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’ef- fectuer la permutation de tout ou partie du personnel ». Or, il est de notoriété publique que les salariés français ne sont quasiment pas mobiles, encore moins lorsqu’il s’agit de sortir de sa région, à fortiori pour aller s’installer à l’étranger. Un groupe largement implanté à l’international se trouvait contraint d’effectuer une recherche effective d’emploi dans des pays aussi improbables pour un succès de l’offre de reclassement que les pays d’Asie, d’Afrique, d’Amérique…
L’employeur ne pouvait pas se contenter d’afficher les postes disponibles pour que tous les salariés concernés puissent les voir, ou renvoyer le salarié sur le site intranet du groupe où tous les postes disponibles sont actualisés en temps réel ; il ne pouvait pas non plus se contenter d’adresser au salarié une liste de postes disponibles ; il devait faire une recherche « ciblée » par rapport au profil de chaque salarié concerné, en contactant tous les RH du groupe – infaisable en pratique dans les grands groupes internationaux ayant des centaines de filiales.
L’employeur ne pouvait non plus adresser au salarié un questionnaire préalable afin de savoir s’il souhaitait recevoir des offres à l’étranger.
Il devait adresser à chaque salarié dont le poste était supprimé des offres individualisées, correspondant à ses compétences. Les postes ainsi proposés étaient de véritables offres d’emploi, l’employeur ne pouvant, si le salarié l’acceptait, faire valider une proposition de poste par le manager concerné puis nformer ensuite le salarié qu’il ne convenait pas au poste.
Il a, par exemple, été reproché à un employeur de ne pas avoir recherché des postes de reclassement en Chine alors que le salarié, d’origine espagnole, s’était vu proposé plusieurs postes, en France, en Espagne, au Portugal et en Italie, postes qu’il avait tous déclinés !
Au moins depuis la loi du 18 mai 2010 mettant un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation, l’employeur pouvait, pour limiter son obligation, demander au salarié s’il était intéressé par des postes à l’étranger et si oui, sous quelles restrictions en termes de rémunération, durée du travail, localisation etc. avant de lancer une recherche de reclassement plus ciblée.
En dernier lieu, une première loi Macron du 6 août 2015 disposait qu’un poste de reclassement à l’étranger n’avait à être proposé que si le salarié en avait fait la demande en précisant ses conditions mais le Décret du 10 décembre 2015 imposait d’informer le salarié de la pos- sibilité qu’il avait de formuler une telle demande, ce qui finalement ne modifiait guère la situation antérieure.
Cette procédure, relativement lourde, était en grande partie inutile et ne faisait que retarder le processus. En outre, le licenciement pouvait être jugé comme dépourvu de motif réel et sérieux pour défaut de recherche de reclassement, permettant ainsi au salarié d’obtenir des dommages-intérêts pour ne pas s’être vu proposé des postes à l’étranger qu’il n’aurait jamais acceptés.
On ne peut que saluer l’avancée récente : l’Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a allégé l’obligation de reclassement et le Décret publié le 22 décembre 2017 complète ce nouveau dispositif.
L’obligation est dorénavant limitée aux postes disponibles dans les seules sociétés du groupe situées sur le territoire national ; en outre, l’employeur peut soit adres- ser de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié soit diffuser par tout moyen une liste de postes disponibles à l’ensemble des salariés et ce par tout moyen si bien que le site intranet peut suffire. Le Décret précise les informations à transmettre aux salariés, les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite d’un minimum de 15 jours francs etc.
Rien n’empêche un salarié de faire état de son souhait de mobilité pour tenter d’éviter son licenciement ou s’il a connaissance de postes à l’étranger, d’y postuler. Mais l’employeur n’a plus de recherches à faire à l’international et les groupes ne peuvent que s’en féliciter tant cette recherches de reclassement tous azymuts était inutile et source de conflits.
En restreignant l’obligation de recherche de reclassement au terri- toire français, l’Ordonnance du 22 septembre 2017 met la réglementation en ligne avec la réalité du terrain. S’il aurait été préférable de limiter l’obligation de reclassement à la société auteur du licenciement économique, on peut admettre la légitimité d’une recherche de postes disponibles dans toutes les sociétés du groupe situées en France.
Viviane Stulz, Avocat spécialiste en droit social.
Article initialement publié dans le Journal du Management Juridique n°62.
