Sensibilisation au déséquilibre contractuel dans la pratique du contrat management (droit positif/droit prospectif).

I. De la liberté contractuelle au déséquilibre contractuel.

« Qui dit contractuel, dit juste » [3] . Le Code civil de 1804 a sanctuarisé la volonté des parties en faisant de leur accord contractuel leur loi et en interdisant aux tiers de venir le violer, sauf en cas d’atteinte à l’ordre public (art. 6 c. civ). L’article 1134, alinéa 1er, du Code civil est le reflet de ce triomphe du volontarisme contractuel en mentionnant que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». La volonté des parties est toute puissante et le législateur en a fait le principe.

Le projet de nouvel article 1102 dévoilé le 25 février 2015 par la Chancellerie [4] décrit d’ailleurs avec précision ce qu’implique ce grand principe général du droit des contrats, à savoir : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat, dans les limites fixées par la loi ». L’autonomie de la volonté et ses pendants la liberté contractuelle et le consensualisme rayonnent !

« En matière civile comme en matière commerciale, il faut de la bonne foi, de la réciprocité et de l’égalité dans les contrats  » [5] . Hélas, le XXème siècle a été marqué par l’utilisation exponentielle de contrats bilatéraux où une seule partie «  tient la plume ». C’est à cette époque que l’expression « déséquilibre contractuel » a fait son apparition pour désigner les situations dans lesquelles les prestations à la charge des parties au contrat pouvaient être considérées comme n’étant pas équivalentes ou encore non proportionnées, et ce, au préjudice de l’efficacité du contrat et de la relation commerciale. Les contrats d’adhésion, les contrats-cadres, les contrats-types et autres conditions générales sont les figures juridiques des projets de grande envergure les plus caractéristiques de ces situations et dont le Contract Management se propose d’améliorer la gestion.

C’est dans ce contexte que la doctrine du solidarisme contractuel fondée par Demogue et Josserand s’est très vite imposée comme un impératif d’équité. Fervent défenseur de cette doctrine, Denis Mazeaud la définit comme « une exigence de civisme contractuel qui se traduit, pour chaque contractant, par la mise en considération et par le respect de l’intérêt légitime de son cocontractant » [6] .
Loin d’être insensible à cette éthique contractuelle, le législateur, conforté par le Conseil constitutionnel qui a décidé que le principe de la liberté contractuelle n’avait aucune valeur constitutionnelle [7] , s’est empressé d’intensifier le recours à des « lois spéciales d’ordre public » répondant à cette exigence de rééquilibrage contractuel.

Aussi, considéré comme le « bras armé » [8] de cette doctrine, le juge, dont la jurisprudence a constamment eu un rôle considérable dans l’élaboration de leviers d’égalité contractuelle partout où la loi n’avait rien prévu, n’est plus seulement la bouche prononçant les paroles du contrat, mais aussi le garde fou de la justice contractuelle n’hésitant pas à modifier le contrat, à l’amputer, le neutraliser et à engager la responsabilité civile de la partie contre laquelle il est reproché d’en avoir personnellement profité au détriment de son cocontractant.

Les articles L442-6, I, 2° du Code de commerce et 1134, alinéa 3, du Code civil sont les dispositions en vigueur les plus emblématiques de l’équilibre contractuel impactant directement le rôle du Contract Manager et dont le projet de réforme oblige, de part l’ampleur des changements qu’il annonce, à ce qu’une attention prioritaire y soit portée.

II. Le déséquilibre significatif.

1. Droit positif - Toute puissance du déséquilibre significatif.

Pendant plusieurs décennies, la présomption de négociabilité du contrat qui pesait sur les professionnels allait à 
l’encontre d’une protection par les clauses abusives. Mais, le législateur ne pouvait se détourner de la réalité des rapports de force entre les partenaires commerciaux et, partant, de la consécration du déséquilibre significatif dans le Code de commerce.

C’est par la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 que le « déséquilibre significatif » fait son entrée dans le monde des affaires. Le nouvel article L442-6, I, 2° du Code de commerce énonce, désormais, qu’est interdit le fait de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Le non respect de cette disposition est sanctionnée, entre autres, par la nullité de la clause ou du contrat illicite, par la réparation intégrale du préjudice causé et par le prononcé d’une amende civile pouvant atteindre deux millions d’euros voire jusqu’à 5% du chiffre d’affaires réalisé en France avec la loi Macron [9] .

Mais, la notion est source de nombreux débats tant rien n’est véritablement transparent en ce qui concerne le degré d’immixtion du juge dans la « loi des parties ». Une décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011 a, malgré tout, constaté que « l’incrimination » répondait à l’exigence de définition « en termes suffisamment clairs et précis  » au regard des nombreuses précisions apportées par la jurisprudence en droit de la consommation et, dès lors, « l’interprétation que le juge est susceptible de donner à la disposition contestée ne saurait encourir la critique d’arbitraire » [10] .

Cependant, l’analogie avec le droit de la consommation n’est pas suffisante et satisfaisante au regard des spécificités de la vie des affaires et de la rédaction même de l’article L442-6, I, 2° du Code de commerce.

De manière concrète, que faut-il entendre par « soumettre ou tenter de soumettre » ? Comment définir avec précision le « déséquilibre significatif » ? Quelle marge donnée à l’appréciation des « droits et obligations des parties » ?
Il faut se réjouir des premières décisions qui permettent - peu à peu - de tracer les frontières des fondamentaux de l’interdiction, et notamment de révéler un peu plus les trois pointes de l’iceberg qui suivent.
Tout d’abord, il est à souligner que les juges réalisent une appréciation littérale du texte (« soumettre ou tenter de soumettre  ») en limitant les cas de recours sur le fondement des clauses abusives aux seules hypothèses où les clauses ne sont pas véritablement négociées [11] . Par exemple, imposer certaines clauses dans des contrats-cadres pre-rédigés avant toute négociation [12] .

Quant à la définition même du « déséquilibre significatif », question difficile car, contrairement au droit consumériste, aucune liste pré-constituée ne permet de guider le juge dans son appréciation [13] , les premiers jugements lui donnent le sens de « nettement défavorable » ou d’« ampleur caractérisée » [14] .

Concernant l’étendue du contrôle de l’équilibre des droits et obligations entre les contractants, une appréciation globale en se référant à l’économie générale du contrat semble prévaloir sur un examen clause par clause [15] .

Signalons en outre que la liste des entreprises condamnées ne doit pas laisser présumer que seul le secteur de la grande distribution est dans le viseur. Certes, depuis 2010, les condamnations ont touché les grandes enseignes de la distribution comme Darty, Castorama, Auchan Provera, Intermarché, Système U, Carrefour, etc., mais, considérée comme une « clause attrape tout » [16] , combien de litiges sont encore en suspend ou font l’objet d’une médiation ou encore d’ardentes négociations amiables au risque de nuire à la relation commerciale et d’affaiblir la marge du projet, et ce, dans tous les secteurs d’activité.
Outre une analyse minutieuse des premiers arrêts en la matière et des avis rendus par la CEPC (Commission d’examen des pratiques commerciales), lesquels constituent autant d’indicateurs à ne pas négliger, et ce, quelle que soit l’activité concernée, la DIRECCTE, détachement régional de la DGCCRF, propose, par exemple, plusieurs cas propres au secteur industriel. A titre d’illustration, il est pointé du doigt : le désengagement sans préavis et sans indemnisation du sous-traitant pour des modifications exigées et non prévues dans le cahier des charges, la modification unilatérale du cahier des charges, le fait d’imposer des obligations de confidentialité excessives dès lors qu’aucune contrepartie n’est envisagée, le fait de ne pas prévoir de clause de révision du prix dans les contrats de longue durée, etc [17] .

Face à la multitude d’hypothèses, la question que le Contract Manager, gardien de la pleine efficacité du contrat tout au long de l’évolution du projet, doit méthodiquement se poser est celle de savoir si l’accord passé est, au regard des éléments de fait, du contexte, de la situation des parties et de l’économie globale du contrat, susceptible d’être considéré comme équilibré ou, à défaut, d’être contrebalancé par la stipulation d’une autre disposition contractuelle.

2. Droit prospectif - Négociation à tout va.

Au niveau prospectif, le projet de réforme du droit des contrats se propose d’insérer le « déséquilibre significatif » dans notre Code civil, en créant un nouvel article 1169, dont l’alinéa 1er disposerait que : « une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée ».

Une révolution pour la « Constitution civile des Français » [18] , dont certains grands universitaires s’offusquent d’en faire le refuge des « irresponsables » [19] , quand d’autres plaident que l’intégration du déséquilibre significatif dans notre Code civil est de l’essence même de notre droit commun dont l’objectif premier est de « refléter les solutions générales ou qui ont vocation à régir toutes les situations identiques » [20] .

De notre point de vue, le risque juridique deviendrait un élément de préoccupation majeur. En effet, les partenaires commerciaux pourraient être confrontés aux articles L442-6, I, 2° du Code de commerce et 1169 du Code civil, soit au droit spécial et au droit commun. Or, le champ d’application de l’article 1169 est plus large que celui de son homologue.
Premièrement, la recherche d’une position de domination de l’un des contractants sur l’autre ne serait plus une condition pré-requise.

Secondement, le texte n’est pas formellement réservé à une certaine catégorie de contrats, c’est d’ailleurs la raison pour laquelle il est combattu par une partie de la doctrine qui souhaite le limiter aux seuls contrats d’adhésion [21] .

Il faut, néanmoins, souligner la mention des cas d’exception à l’application de cette nouvelle « incrimination », à savoir « la définition de l’objet » et « l’adéquation du prix à la prestation ». Différence notable avec l’article L442-6, I, 2° qui ne fixe aucune limite et semble englober la lésion…

II. La bonne foi

1. Droit positif - Bonne à tout faire du déséquilibre contractuel.

L’exigence de bonne foi de l’article 1134, alinéa 3, dont la valeur légale est sans commune mesure au regard de sa portée générale résultant de son insertion dans le Titre III du Livre III du Code civil, est le socle commun de notre droit des obligations, l’étoile autour de laquelle gravite toute la sphère contractuelle. De plus, il est classiquement admis que cette exigence morale doit aussi bien s’appliquer au moment de la formation du contrat que lors de son exécution. Les articles 1103 et 1111 du projet d’ordonnance de 2015 inscrivent d’ailleurs la « bonne foi » comme principe de la négociation, de la formation et de l’exécution du contrat.

La loyauté et la coopération sont les deux devoirs tirant leur origine de l’exigence de bonne foi qui nécessitent une prise en considération significative par le Contract Manager, celui-ci ne pouvant, en sa qualité d’interlocuteur privilégié du client, au centre de la relation d’affaires et de son évolution, échapper aux imprévus et tensions susceptibles de survenir tout au long de l’exécution du contrat.

De manière ponctuelle, l’article 1134, alinéa 3, du Code civil oblige en effet le contractant, en cas de changement de circonstances imprévisibles remettant en cause l’économie du contrat, de participer à la renégociation des conditions d’exécution du contrat, et ce, afin de sauver la relation commerciale avec son partenaire en difficulté [22] . Il faut souligner que l’application de la solution s’apprécie au cas par cas. Aucun principe de portée générale n’est admis en la matière, comme en témoigne un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 7 janvier 2014 [23] .

Par ailleurs, il est important de mettre en évidence que la Cour de cassation maintient fermement la solution dégagée le 6 mars 1978 en matière de pouvoir du juge de se substituer à la volonté des parties en cas de bouleversement des circonstances économiques. La solution de principe pose qu’ « il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants » [24].

En somme, l’intangibilité du contrat, gage de sécurité, empêche l’intervention du juge. Seule la renégociation par le contractant, non touché par les circonstances, peut faire l’objet d’une sanction.

2. Droit prospectif - La timide admission de l’imprévision.

Le Code civil de demain consacre l’imprévision dans son nouvel article 1196 [25] , ce qui devrait renforcer le recours à la notion d’équilibre contractuel en cours d’exécution du contrat. En effet, une partie qui souffre d’un changement de circonstances imprévisibles rendant son « exécution excessivement onéreuse » pourrait demander une renégociation du contrat à son cocontractant.
Toutefois, une lecture attentive du texte permet d’affirmer que rien n’interdit aux parties au contrat d’exclure l’application de l’article 1196, en acceptant le risque de voir l’exécution du contrat devenir « excessivement onéreuse ». Ce qui lui retire une portée considérable.

Enfin, cette disposition nouvelle n’accorde en aucune façon au juge, en cas « de refus ou d’échec de la renégociation », le pouvoir d’imposer une révision du contrat. Seules les parties peuvent « demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat » ou, à défaut, une partie peut demander au juge la résiliation du contrat. Comme en l’absence d’accord des deux parties à procéder à une renégociation, la seule réponse judiciaire serait la mise à mort du contrat, l’insertion d’une clause de hardship dans le contrat resterait cruciale.

Conclusion

Le Contract Manager, une fonction adaptée à la recherche concrète de l’équilibre contractuel.

C’est dans ce contexte de grande évolution de notre droit des contrats et de possible explosion de la « bulle 
négociation » que la gestion pro-active du contrat trouve plus que jamais tout son intérêt.

De par sa double casquette, à savoir négociateur et facilitateur, le Contract Manager, expert du contrat et acteur de terrain, est le maillon incontournable de la sauvegarde des intérêts de son entreprise et de la relation client, et donc de la pleine efficacité du droit de l’équilibre contractuel.

Il prend, en effet, part à la négociation « raisonnée », basée sur la participation active des différentes parties prenantes du projet, dans la recherche d’une conciliation de leurs intérêts, en proposant des solutions alternatives à chaque étape de la vie du contrat, de son élaboration à son exécution en passant par son éventuel renouvellement.

Le Contract Manager est, conséquemment, le point d’équilibre entre satisfaction individuelle et efficacité collective. Il est l’équilibriste du cycle contractuel dont le droit, tel qu’il est en train de s’élaborer, encourage le recours systématique.

Antoine Papegaey
Junior Contract Manager
chez Thales Malaisie
Coordinateur du colloque
« Le Contract Management :
levier de compétitivité » - 10 juin 2015 - 
Université Panthéon-Assas (Paris II)