Au sein de l’entreprise, les professions juridiques (juriste, contract manager) sont invitées à oeuvrer dans le sens de l’optimisation contractuelle, preuve selon certains, de leur capacité à devenir des business partners .
Une fois le contrat signé et mis en application, il semblerait que les discussions avec un client soient plus difficiles à engager pour apporter des aménagements au contrat initial.
La réaction de ceux qui n’ont pas participé au contrat initial pourrait consister à remettre en question la rédaction juridique initiale. Appliquer des clauses standardisées donnerait, selon d’autres, plus de poids aux opérationnels, au contract manager, en phase d’exécution du contrat.
Cependant, lors de la conclusion initiale d’un contrat, il est plus difficile pour l’entreprise qui souhaite accéder à un marché, d’imposer la rédaction de clauses expresses, visant l’obtention du paiement de coûts supplémentaires.
Comment devenir ce business partner de l’entreprise, dans la recherche de l’optimisation contractuelle ?
Le croisement d’analyses juridiques et opérationnelles.
Quelques conseils permettent de concilier des approches associant le commerce, les contraintes industrielles et la nécessaire sécurisation juridique des actes. Une liste de bonnes pratiques permettent de concilier les approches opérationnelles et juridiques.
En tant que juriste :
- je recueille les demandes des opérationnels de l’entreprise, leurs arguments documentés et leur point de vue ;
- l’opérationnel me donne les éléments factuels, en relation avec les éléments rédigés dans les annexes techniques et financières ;
- je relis le contrat et je croise ma lecture avec une personne qui ne l’a pas rédigé ;
- je fixe un objectif raisonnable et je note les hypothèses de travail qui me sont exposées et celles que je mets de côté, sans les oublier ;
- je cible toutes les clauses qui ouvrent la porte des discussions, même celles qui ne sont pas en relation directe avec les demandes de modification du contrat par les opérationnels ;
- je ne cherche pas à réécrire l’histoire du projet, je reste factuel(le) ;
et j’attends les arguments du client portés par les opérationnels ou remis par le client ; - je consolide mes données. Si une clause ne s’applique pas instantanément (ce qui est souvent le cas et classique), je recherche alors l’application d’un ensemble de clauses existantes et je vérifie si des situations passées n’ont pas déjà été acceptées par les parties. Je recherche le précédent, l’évidence ;
- je réunis les éléments factuels qui me permettent de discuter le scope, les délais, les aménagements techniques et contractuels, à apporter au contrat ;
- j’ai une position contractuelle, les éléments pour discuter une réclamation ou une contre-réclamation. L’opérationnel fait une proposition technique et commerciale encadrée par des guideline juridiques standardisés. La proposition d’avenant n’interviendra que dans un deuxième temps.
La recherche d’un consentement dans le temps.
Sauf à exceller dans le jeu d’une négociation, rien de pire que de ne pas s’entendre sur l’objet, l’étendue d’un avenant ou autre, en interne et face à un client.
L’entreprise a besoin d’un temps, en interne et en externe, pour discuter les aménagements à apporter au contrat, alors que la matière juridique exige de figer rapidement une demande de modifications, de crainte de la date butoir, au-delà de laquelle aucune demande de modifications ne serait plus possible.
Quand bien même une date butoir n’existerait pas, il n’en demeurerait pas moins que toute exécution contractuelle sans cadre juridique serait assimilée à une acceptation par l’entreprise de la situation opérationnelle, objet de la demande d’aménagement du contrat.
Les positions ne sont pas incompatibles.
Les opérationnels et le contract manager prennent le temps de la discussion avec le client. Le juriste est amené à préparer le contexte de formalisation de l’avenant avec les opérationnels.
Tant que l’avenant n’est pas conclu, il faut bien entendu cadrer sa proposition technique et commerciale qui deviendront la proposition d’avenant et indiquer que cette proposition commerciale ne tient compte que des éléments connus à la date de la proposition.
Faire savoir et adapter sa méthode de recherche du consentement.
Il s’agit de rechercher le consentement interne, celui du management de l’entreprise et le consentement externe, celui du client.
Je ne parle jamais de négociation ou pire de renégociation de contrat avec un client, j’adapte le vocabulaire. A défaut, je laisserais supposer que tout le contrat serait remis en question… En interne, le management pourrait également être alerté, si le vocabulaire n’était pas adapté à la situation. Afin de faciliter l’acceptation de la demande de modification au contrat initial, une présentation du contexte s’impose.
Une collectivité territoriale serait attentive au seuil des 5% du montant du marché initial, correspondant au montant cumulé des éventuels avenants successifs, seuil au-delà duquel une mise en concurrence serait exigée. L’avenant en marché public suit une présentation précise, en référence au montant du marché initial, sa quote-part dans le montant du marché initial. Il rappelle les montants cumulés des avenants déjà conclus.
Le management sera sensible à la préservation de la relation avec le client.
La demande de modification par voie d’avenant doit être datée et comporter une date d’effet pressentie ainsi que les faits pris en compte dans l’avenant jusqu’à une date connue. La demande de modification du contrat initial est matérialisée par la notification de la demande officielle de la proposition de modification par l’entreprise au client.
La conclusion de l’avenant n’est plus très lointaine et nécessite probablement des autorisations du management, des autorités de tutelle, des autorités de régulation, si applicable.
Bonne rédaction !
Céline BARBOSA
Avocat
