Comment gérer les risques contractuels en entreprises ?

« Des relations tendues avec les fournisseurs », « des clients de plus en plus procéduriers », « des négociations contractuelles plus longues et plus complexes »… Ces réponses, parmi beaucoup d’autres, à notre enquête sur la gestion des litiges contractuels, montrent à quel point les modifications des relations économiques pèsent sur la qualité de travail, et demandent en retour une évolution du fonctionnement interne.
Mais quelles sont les stratégies et les procédures que toute entreprise peut adopter pour prévenir et contourner les litiges ? Quels sont les enjeux et les solutions pour votre activité à l’international ? Et en dernier lieu, pourquoi et comment privilégier les alternatives à la procédure judiciaire ?

Comment contourner les risques contractuels ?

Alors que l’on pouvait auparavant régler les litiges par la simple relation d’affaires sans parfois tenir compte de la rédaction du contrat, le contrat devient désormais la base de l’exécution du projet et l’imprécision dans la rédaction des obligations est une source importante de litige.
Comme l’exprime prosaïquement Georges Filleau-Laporte, chef de service Risk Management à Bureau Veritas : « on ne peut plus se contenter de se "taper dans la main" pour conclure un accord ».
Apparaît alors la nécessité de développer une autre gestion des contrats. En parallèle, les litiges commencent à être appréhendés dans leur impact multidimensionnel : sur la performance financière, sur la qualité de travail des opérationnels et des juristes, sur l’image de marque de l’entreprise…

Les évolutions les plus évidentes apparaissent dans le traitement des litiges eux-mêmes.
En premier lieu, le recours aux avocats n’est plus systématique. Concentrée sur les litiges les plus avancées, la relation entre service juridique et conseils extérieurs se transforme pour aller vers un partenariat plus poussé.

Deuxièmement, l’objectif de « préserver la relation sur le terrain, explique Laure Douesneau, responsable juridique chez Kapsch CarrierCom France, doit inciter à sortir les opérationnels du champ du désaccord dès que possible, à la fois pour les protéger et pour éviter les enjeux interpersonnels ».

Troisièmement, « quelle que soit la source du problème, interprétation contradictoire ou produit non conforme à l’attente du client, il faut résoudre le différend au plus vite afin de préserver l’avancement du projet, et envisager si nécessaire de transiger par des accords commerciaux, techniques ou financiers, parce que la rupture contractuelle serait un échec pour les parties ». Pour ces raisons, les personnes qui se rencontrent lors d’une négociation ou d’une médiation doivent avoir l’autorité pour faire des compromis, et cela implique d’escalader aussi vite que nécessaire vers les responsables de services.

Mais les changements majeurs concernent l’ensemble de l’entreprise. En premier lieu, les juristes doivent être intégrés au travail opérationnel, et ce dès la négociation du contrat. Cela rend possible, selon les répondants à l’enquête, « d’analyser le cahier des charges et de relever tous les points d’alerte », ou de « clarifier les obligations réciproques avec des matrices de responsabilité ». Pouvant enfin jouer leur rôle de business partner, les juristes d’entreprise sont présents tout au long du processus, pour suivre le cycle du contrat, et permettent de prendre des décisions informées en temps réel. On évite ainsi d’avoir à redresser la barre lorsqu’une mauvaise direction a déjà été prise.

Ces changements eux-mêmes sont facilités par plusieurs évolutions : les profils de recrutement deviennent, explique Georges Filleau-Laporte « plus larges, avec une compétence droit des affaires qui vient compléter des qualifications plus classiques comme le droit de la construction ou le droit des assurances ». En outre, les procédures internes doivent organiser l’implication du département juridique, en prévoyant son approbation des termes du contrat avant signature, autant qu’en précisant les limites de chaque négociation : « la division eau du groupe Veolia, explique Maurice Bensadoun, ancien directeur juridique & des assurances de cette division, a ainsi une liste de clauses inacceptables, sur lesquelles des négociations ne peuvent se faire que de manière très encadrée, telles que les dommages indirects, l’absence de limitation de responsabilité,etc ».

Enfin, les opérationnels eux-mêmes doivent faire évoluer leur fonctionnement « lors de la réalisation du contrat, souligne Laure Douesneau, pour mettre par écrit tout élément imprévu, tel un environnement inadéquat…la démarche est d’autant plus importante dans un contexte à forte pression commerciale ».

La gestion du risque à l’international.

Quelles sont les problématiques propres au business international ?

La première source de contentieux implique des tiers comme les États ou les clients finaux. Renseignez-vous abondamment sur les implications de votre activité d’export, grâce notamment aux services d’Ubifrance [1], qui fournit pour tous les pays du monde des documentations à jour : « textes douaniers, accords bilatéraux, changements de taux de TVA, jusqu’aux conditions d’autorisation de mise sur le marché telles que les exigences d’étiquetage et de composition ».

La deuxième source de litiges implique son cocontractant, et dans ce cas-là, le secret réside dans un contrat bien rédigé. Celui-ci doit permettre d’éviter le pire des maux : la juridiction étrangère, qui peut selon les cas être terriblement chère, à l’instar des États-Unis ou même du Royaume-Uni, plutôt corrompue, dans le cas de certaines puissances émergentes, ou simplement dévoreuse de temps et d’argent, du simple fait qu’il faille recruter un avocat étranger et faire traduire tous les documents.

Une première solution consiste, si le rapport de force l’autorise, à insérer dans le contrat une clause attributive de compétence en faveur des tribunaux français.
Mais, puisque la justice hexagonale pêche aussi, par son engorgement, une autre solution porte sur les clauses de recours à l’arbitrage ou à la médiation. En l’absence de contrat-cadre, il est important de trouver le moyen de faire accepter des CGV qui mentionnent les clauses de règlement des litiges et de limitation des responsabilités.

Choisir les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC).

Nombreux sont les services juridiques qui développent en effet le recours aux alternatives non-judiciaires, au premier rang desquelles la médiation. À voir les résultats de l’étude sur la question menée par Fidal et l’American Arbitration Association [2], ceux qui ont franchi le pas semblent n’en tirer que des avantages : en comparant leurs expériences de médiation avec un parcours judiciaire, 85 % des entreprises interrogées l’ont trouvé « plus rapide », les 3/4 ont constaté des « résultats économiques similaires ou supérieurs », et 69 % la considèrent de surcroît comme « moins chère ».
Et la qualité d’une telle pratique, insiste Maurice Bensadoun, est de « rassembler des personnes venues de cultures aussi diverses qu’un Turc et un Japonais… ça fonctionne grâce aux qualités du médiateur choisi, à la confidentialité, ainsi qu’au moment adéquat – juste après que l’hostilité initiale soit un peu retombée – et enfin aux règles formelles acceptées et négociées par les parties ».

Pourquoi et comment les entreprises passent-elles le cap ? Il y a tout d’abord la réalisation qu’ « avoir raison est certainement une bonne chose, mais qu’à force de voir des victoires judiciaires qui ne se traduisent pas automatiquement par des rentrées d’argent, on en devient admiratif des 85 % de taux de litiges réglés sur la base des sentences arbitrales ».
D’autres raisons sont abondamment citées dans l’enquête sur les MARC : « exécuter le contrat » ; « mettre fin au litige » ; « maîtriser le coût et le temps des procédures » ; « bénéficier de la confidentialité » [3].

À l’inverse, beaucoup d’entreprises disent recourir encore régulièrement à la voie judiciaire. Quelles sont leurs raisons ? Tout d’abord, les PME sont notamment moins sensibles à la question de la confidentialité que des grandes entreprises extrêmement soucieuses de leur image de marque. Certaines insistent sur l’idée de ne pas chercher à tout prix un compromis, et préfèrent encore le bon procès au mauvais arrangement pour « bénéficier, selon les termes d’un répondant à notre enquête, d’une solution en droit lors d’un conflit qui dure ». Enfin, en l’absence de clauses contractuelles, il reste toujours possible que la partie adverse refuse d’engager un tel processus.

Jordan Belgrave.

Article initialement publié dans le Journal du Management Juridique n°54.

Rédaction du site des Experts de l’entreprise.


Notes

[1L’agence française pour le développement international des entreprises.

[3Ibid.

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